Много често в практиката ни клиентите ни се затрудняват да определят кои юридически лица са свързани?
За целите на възлагането на обществени поръчки за свързани юридически лица се приемат:
– лицата, едното, от които контролира другото или негово дъщерно дружество;
– лицата, чиято дейност се контролира от трето лице и
– лицата, които съвместно контролират трето лице.
Възприетата от законодателя дефиниция за „контрол“ е наличието на една от следните хипотези, при които едно лице:
– притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице или
– може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице или
– може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице.
Често срещана хипотеза на свързаност на юридически лица по смисъла на ЗОП е участието на дружества чрез техните законни представители в управителен орган на трето дружество. Във всички случаи проверката за наличието на свързаност следва да е конкретно. В зависимост от предвидения ред за вземане на решения от управителния орган е възможно да се приеме, че търговски дружества контролират третото лице, тъй като могат да упражнят решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността му. В този случай свързаните юридически лица ще бъдат възпрепятствани от самостоятелно участие в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, съответно ще последва тяхното отстраняване, ако все пак бъдат подадени самостоятелни оферти.
От съществено значение за определянето на две предприятия като единна икономическа единица е концепцията за „решаващо влияние“, която е свързана с възможността на едно предприятие да упражнява контрол върху пазарното поведение на друго предприятие.
Дори в случаи на тесни юридически връзки между две дружества, наличието на единна икономическа единица може да бъде презюмирано единствено ако едното притежава 100% от собствеността на другото. В случай че презумпцията не намира приложение, елементите, които са релевантни при преценката дали две предприятия формират единна икономическа единица, са икономическите, организационни и юридически връзки между двете предприятия и обстоятелството дали едното предприятие осъществява своето пазарно поведение изцяло в съответствие с инструкциите, дадени от другото.
При изследване на въпроса за наличие на свързаност следва да се установи дали е налице възможност за упражняване на решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността от страна на някое от двете дружества спрямо другото.
Следва да се има предвид, че при установяване на свързаност поради упражняване на решаващо влияние върху вземането на решения за дейността на юридическо лице, не е необходимо доказване на конкретно настъпили факти, при които едно дружество е упражнило решаващо влияние при вземането на решение, свързано с дейността на друго юридическо лице. Основанието за отстраняване на свързани лица препраща към предвидените от законодателя дефиниции, които определят рамката, при която са налице предпоставките за упражняване на решаващо влияние, свързано с управлението на трето юридическо лице. Предвид това е достатъчно, да се установи дори само възможност за упражняване на такова влияние, независимо дали в конкретния случай е била реализирана или не.
Законодателят въвежда дефиниция и за свързани физически лица
Свързани физически лица са съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително.
Наличието на съпружески или роднински отношения между едноличните собственици на капитала или съдружници в дружествата не е достатъчно основание, за да се счита, че предприятията формират единна икономическа единица, тъй като само на база на тези отношения не може да се презюмира наличието на решаващо влияние, упражнявано от страна на някое от двете дружества спрямо другото.
Съгласно чл. 101, ал. 11 от ЗОП, свързаните лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. Фактът, че две физически лица са свързани лица, по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват (като съдружници или еднолични собственици на капитала), са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура.
От изключително значение при изследването на наличие на свързаност между физически лица, е да се има предвид, че тя не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват.
В този смисъл, свързаността на две физически лица не може да бъде основание юридическите лица, в които участват и/или представляват, да бъдат ограничавани от участие в една и съща процедура, тъй като по този начин ще бъдат нарушени принципите за равнопоставеност, свободна конкуренция и пропорционалност, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Като извод за наличие на забранена свързаност по смисъла на ЗОП между търговски субекти – юридически лица с оглед роднинство между представляващите ги, е незаконосъобразен.
Ето защо, съгласно трайната и непротиворечива практика на КЗК и ВАС, поставянето на знак за равенство между участник и лицата от които последният е формиран в процедурата, както и между участник (ЮЛ) и неговия представителен орган, е недопустимо.
Поради гореизложеното, свързаност между участниците се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелно оферта.